La fábrica del delito: derecho penal y represión franquista

Cómo el régimen convirtió la ley en una máquina para fabricar culpables, 1936-1975

Entre los instrumentos represivos de un Estado suele olvidarse el más banal y, precisamente por eso, uno de los más temibles: el derecho penal.

Pensamos en la policía, las cárceles, los tribunales, los militares, los jueces, los fiscales, las comisarías, los archivos y las leyes de orden público. Pero todo empieza de una manera más fría, más limpia y más administrativa: con la definición legal del delito. Antes de la detención, antes del proceso, antes de la pena, hace falta un texto que permita nombrar al culpable.

Antes de castigar, hay que fabricar jurídicamente la culpa

¿Qué permite a un Estado calificar jurídicamente a una persona como delincuente? La ley. Nada más. El principio es conocido: nullum crimen, nulla poena sine lege, ningún delito, ninguna pena sin ley.

En la España republicana no era una abstracción doctrinal. El artículo 28 de la Constitución de 1931 establecía que solo serían castigados los hechos declarados punibles por una ley anterior a su comisión y que nadie sería juzgado sino por el juez competente y conforme a las formas legales.¹

La legalidad vinculaba así el poder de castigar a tres exigencias elementales: una ley anterior, un juez competente y un procedimiento legal. El Estado podía castigar, pero antes debía someterse él mismo al derecho.

Podría pensarse que esa regla quedó definitivamente adquirida, grabada en el frontispicio de cualquier Estado que pretenda administrar justicia en lugar de venganza. Pero cuando un poder designa primero a sus enemigos y construye después las categorías jurídicas necesarias para perseguirlos, el derecho penal cambia de función. Ya no se limita a decir qué está prohibido.

Organiza la disponibilidad permanente de la culpa.

1936: los sublevados se arrogan el derecho de juzgar

El sistema represivo insurgente empieza a constituirse inmediatamente después de la sublevación del 18 de julio de 1936. El bando de 28 de julio, publicado el día 30, extiende el estado de guerra a todo el territorio y somete a procedimiento sumarísimo una extensa serie de conductas.²

El texto resulta especialmente revelador porque no se limita a los actos armados. Su artículo 5 entrega a la jurisdicción militar los delitos de rebelión, sedición, atentado, resistencia y desobediencia a la autoridad, pero también las infracciones cometidas por motivos políticos o sociales y las realizadas mediante la prensa o cualquier otro medio de publicidad.

El artículo 6 va todavía más lejos: considera rebeldes a quienes difundan determinadas noticias, participen en reuniones o manifestaciones no autorizadas, obstaculicen el trabajo o lo abandonen en las condiciones definidas por el bando.

El mecanismo ya es visible. El aparato insurgente no crea todo ex nihilo: se apropia de categorías penales existentes, las amplía, las reorganiza y, sobre todo, las vuelve del revés.

Quienes se han sublevado contra el orden constitucional pasan a ser la autoridad que persigue por rebelión a quienes se resisten a ellos. Los rebeldes juzgan por rebelión a los fieles a la República.

Es la justicia invertida.

Pero conviene ser exactos. El propio bando establece en su artículo 12 que entra en vigor desde su publicación. La demostración más nítida de la retroactividad franquista aparecerá después, en la Ley de Responsabilidades Políticas de 9 de febrero de 1939.

1939: la retroactividad convertida en sistema

En febrero de 1939, cuando la guerra todavía no ha terminado, la Ley de Responsabilidades Políticas hace retroceder la responsabilidad hasta el 1 de octubre de 1934. Persigue a quienes, antes del 18 de julio de 1936, habrían contribuido a crear o agravar aquello que el nuevo poder denomina «subversión» y, después de la sublevación, a quienes se hubieran opuesto al Movimiento Nacional mediante actos concretos o incluso mediante una «pasividad grave».³

Formalmente no se trata de un simple capítulo del Código Penal, sino de una legislación especial de responsabilidades políticas y sanciones. Pero su propio preámbulo describe de manera extraordinariamente clara el método empleado:

«Los actos y omisiones que dan lugar a la exigencia de responsabilidades políticas se enumeran con la amplitud necesaria para que resulten comprendidas todas las actuaciones que, a juicio del Gobierno, son merecedoras de castigo.»

La fábrica del delito deja aquí de ser únicamente una metáfora retrospectiva. El legislador explica el procedimiento: ampliar suficientemente la materia sancionadora para que pueda entrar en ella cualquier comportamiento que el Gobierno considere merecedor de castigo.

1940-1973: un arsenal represivo construido por capas

A partir de ahí, el arsenal se amplía por estratos sucesivos. El franquismo no nace con un sistema penal terminado. Lo fabrica, lo consolida, lo reforma y lo adapta a los enemigos de cada momento.

En 1940 llega la Ley para la Represión de la Masonería y el Comunismo.⁴ En 1941, la Ley para la Seguridad del Estado organiza un derecho penal expresamente centrado en la protección del Estado franquista.⁵ El Código Penal refundido de 1944, publicado en enero de 1945, incorpora y sistematiza una parte importante de aquel edificio.⁶

El Decreto-ley de 1947 sobre bandidaje y terrorismo proporciona un nuevo instrumento contra la guerrilla y la oposición armada.⁷ Después llega la Ley de Orden Público de 1959, que define y reprime las alteraciones del orden establecido por el régimen,⁸ y en 1963 se crean el Juzgado y el Tribunal de Orden Público, jurisdicción especial destinada a conocer de una parte considerable de la disidencia política, sindical y social.⁹

Las sucesivas reformas del Código Penal continúan hasta el texto refundido de 1973.¹⁰

En cada etapa cambia la malla de la red, pero la red no desaparece. Clasifica, califica, desplaza competencias, crea nuevas infracciones, agrava o redistribuye penas y transforma actos políticos, sindicales, editoriales o asociativos en objetos penales.

El adversario se convierte en delincuente; el militante, en subversivo; la organización prohibida, en asociación ilícita; la palabra, en propaganda; la solidaridad, en determinadas circunstancias, en ayuda punible.

1975: la máquina todavía fabrica nuevos delitos

Hasta el final, el aparato continúa produciendo derecho represivo. El Decreto-ley 10/1975, de 26 de agosto, promulgado menos de tres meses antes de la muerte de Franco, lo muestra sin ambigüedad. Su exposición de motivos reconoce que introduce nuevas incriminaciones para conductas que antes no poseían autonomía propia o que constituían, según el propio texto, «lagunas u omisiones».¹¹

La norma mantiene ámbitos de competencia militar, agrava sanciones, contempla la pena de muerte en determinados casos, castiga la ayuda prestada a personas vinculadas a las organizaciones perseguidas, reprime la propaganda, amplía los plazos de detención y permite, en determinadas circunstancias, registros bajo un régimen excepcional.

Su artículo 10 llega a sancionar la exaltación de los autores, la minimización de su responsabilidad, determinadas críticas a las sanciones y ciertas manifestaciones de solidaridad con personas procesadas o condenadas.

Franco se acerca a su final biológico. Su aparato sigue inventando maneras de castigar.

«Más de 120.000»: el recuento atribuido a Cristina Almeida

Según el cálculo avanzado por la abogada Cristina Almeida, que defendió durante años a personas perseguidas por la justicia franquista, desde los comienzos del régimen hasta 1975 podían contarse más de 120.000 delitos, incriminaciones o configuraciones delictivas y criminales en su ordenamiento jurídico.¹²

La cifra debe conservarse como lo que es: una estimación global atribuida a Almeida, no un recuento exhaustivo independiente ya consolidado. Tampoco significa, evidentemente, que todas esas figuras existieran desde julio de 1936. Designa un stock represivo formado progresivamente, por capas, entre 1936 y 1975.

El régimen identifica oposiciones nuevas, modifica sus prioridades y añade penalidad a la penalidad.

La guerra, la posguerra, la guerrilla, la oposición obrera, los estudiantes, los nacionalismos vasco y catalán, los comunistas, los anarquistas, los sindicalistas y los militantes antifranquistas: cada periodo proporciona al poder categorías de enemigos y, con ellas, nuevas oportunidades para producir o reorganizar los instrumentos jurídicos de su persecución.

El Estado convertido en taller de calificación penal

Guillermo Portilla Contreras ha mostrado hasta qué punto el derecho penal del primer franquismo fue concebido alrededor del enemigo político. Al analizar la Ley de Seguridad del Estado de 1941 señala, entre otras características, la equiparación en determinados tipos entre tentativa y consumación, la penalización de actos preparatorios, la persecución de la creación de partidos y la represión de la propaganda disidente.¹³

El franquismo no se limitó, por tanto, a heredar un derecho penal. Hizo de él una fábrica. Una fábrica de infracciones, categorías, delitos políticos y crímenes contra un orden que el propio régimen había impuesto mediante las armas.

Transformó al Estado en un taller de calificación penal.

Se habla, se imprime, se reúne uno, se canta, se manifiesta, se organiza, se niega, se escribe, se esconde, se ayuda, se protesta, se recuerda. Y el derecho puede aparecer inmediatamente.

No para proteger, sino para encuadrar.
No para garantizar, sino para amenazar.
No para limitar al poder, sino para designar al enemigo.

Cuando el derecho penal descendía hasta un beso

El arsenal no terminaba en el artículo numerado del Código. Descendía hasta el gesto y dejaba la última palabra al uniforme, al cura, al enlace sindical, al funcionario o al vecino que denunciaba.

Bastaba a veces una noción suficientemente elástica para fabricar la culpa caso por caso: el escándalo público, la ofensa a las buenas costumbres. Un beso podía terminar en multa. La abogada Paca Sauquillo relató haber sido sancionada en el Parque del Oeste, en Madrid, porque su novio le había dado un beso.

El episodio no constituye una excepción absurda desconectada del sistema. La prensa provincial publicaba relaciones de parejas sancionadas por atentar contra la moral en la vía pública, mientras los gobernadores civiles regulaban hasta el corte de los bañadores. En Alicante, en 1950, un traje de baño de dos piezas considerado «indecente» podía costar 500 pesetas de multa o quince días de arresto.¹⁴

La fábrica del delito había aprendido a trabajar en pequeño.

La misma conducta no significaba lo mismo para una mujer

Y un mismo gesto podía cambiar de naturaleza según el sexo de quien lo realizaba. El cigarrillo tolerado al hombre podía convertirse, en una mujer, en inconveniencia o «hábito poco femenino», vigilado por todo un orden moral en el que intervenían la Sección Femenina, la parroquia y, al final de la cadena, el Patronato de Protección a la Mujer.¹⁵

La mujer no estaba sometida exactamente al mismo orden social que el hombre. Era administrada también mediante un orden moral específico, que podía acompañarla desde la calle hasta la familia, desde la conducta pública hasta su sexualidad.

Eso era también el franquismo cotidiano: un poder que había hecho la culpa tan disponible que podía encontrarla en un beso, una falda o un cigarrillo.

El único derecho seguro: respirar bajo

En la España franquista no quedó pronto más que un derecho aproximadamente seguro: respirar.

A condición de respirar bajo. A condición de respirar católico. A condición de respirar nacional. A condición de respirar sin partido, sin sindicato independiente, sin memoria republicana, sin bandera prohibida, sin lengua convertida en sospechosa en determinados usos públicos, sin ira visible y sin llenar demasiado los pulmones.

El franquismo no fue únicamente un régimen de fusiles, cárceles y tribunales. Fue también una inmensa empresa de fabricación jurídica del culpable.

No le bastaba con derrotar a sus enemigos. Había que hacerlos entrar en categorías escritas, atribuirles una calificación, producir un expediente, pronunciar una sanción y dar a la coerción la apariencia formal de un orden jurídico.

2022: la democracia declara ilegítima aquella justicia de excepción

La España democrática terminó incorporando a su derecho una calificación institucional de aquella justicia represiva. El artículo 5 de la Ley de Memoria Democrática de 2022 declara ilegales e ilegítimos los tribunales, jurados y demás órganos penales o administrativos constituidos a partir del golpe de Estado de 1936 para imponer, por motivos políticos, ideológicos, de conciencia o creencia religiosa, condenas o sanciones de carácter personal.

La misma disposición declara ilegítimas y nulas sus resoluciones.¹⁶

Así conseguía la dictadura darse apariencia de justicia.

Primero escribía la culpa. Después juzgaba a quienes había decidido hacer entrar en ella.

Después de recorrer este arsenal jurídico, queda una curiosidad casi antropológica: averiguar cómo semejante maquinaria pudo acabar descrita, desde ciertos despachos universitarios, mediante expresiones tan delicadas como «autoritarismo» y «pluralismo limitado».

Resulta sabroso comprobar que la teoría política, cuando se elabora en la comodidad acolchada de los salones académicos de la España franquista, tiende a veces a limar las aristas de la realidad, sobre todo cuando esa realidad sangra.

Juan José Linz, al forjar su célebre distinción entre regímenes totalitarios y autoritarios, proporcionó a las dictaduras de derechas —de las que el franquismo fue paradigma— un certificado de «moderación» extraordinariamente cómodo.

Según esta cuadrícula de lectura, el franquismo no habría sido un monstruo totalitario empeñado en devorar la totalidad de la existencia humana, sino un régimen autoritario «limitado», dotado de un «pluralismo político restringido».

Una formulación que, sin duda, debió de sonar con especial sutileza a quienes tuvieron el privilegio de padecer cotidianamente los efectos del Movimiento Nacional. Es muy probable que las víctimas de la represión, quienes conocieron la censura, la cárcel, la tortura o la ejecución sumaria, tuvieran una percepción ligeramente menos matizada de aquel «pluralismo restringido» que la del politólogo cómodamente instalado en su despacho.

La posteridad ha mostrado, además, los límites de semejante enfoque. Allí donde Linz creyó identificar una categoría estable, la historia ha revelado con frecuencia una etapa de adaptación, una forma transitoria o, sencillamente, una máscara de conveniencia.

El propio concepto de «régimen híbrido», que más tarde ocuparía un lugar importante en el análisis político, recuerda hasta qué punto ciertos regímenes saben mezclar con habilidad las apariencias institucionales con la realidad represiva.

La diferencia entre el verdugo y la víctima reside, al fin y al cabo, bastante menos en la elegancia de la clasificación académica que en una circunstancia mucho más prosaica:

quién sostiene el látigo y quién lo recibe.

Las víctimas, en efecto, rara vez disfrutan del lujo de apreciar la delicadeza de las tipologías elaboradas a costa de su propia espalda.

 

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Notas y fuentes

1. Constitución de la República española, art. 28 (Gaceta de Madrid, n.º 344, 10 de diciembre de 1931, p. 1581): solo serán castigados los hechos declarados punibles por una ley anterior a su comisión y nadie será juzgado sino por juez competente y conforme a las formas legales. ↩

2. Junta de Defensa Nacional, bando de 28 de julio de 1936 (Boletín Oficial de la Junta de Defensa Nacional de España, n.º 3, 30 de julio de 1936, pp. 9-10), especialmente arts. 1, 4, 5, 6 y 12. El artículo 12 fija su entrada en vigor desde la publicación. ↩

3. Ley de 9 de febrero de 1939 de Responsabilidades Políticas (BOE n.º 44, 13 de febrero de 1939, pp. 824-847), preámbulo y art. 1. La responsabilidad se retrotrae al 1 de octubre de 1934. Consultar el texto en el BOE. ↩

4. Ley de 1 de marzo de 1940 sobre represión de la masonería y del comunismo (BOE n.º 62, 2 de marzo de 1940, pp. 1537-1539; BOE-A-1940-2123). Consultar el BOE. ↩

5. Ley para la Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941 (BOE n.º 101, 11 de abril de 1941, pp. 2434-2444; BOE-A-1941-3408). Consultar el BOE. ↩

6. Decreto de 23 de diciembre de 1944 por el que se aprueba el Código Penal, texto refundido de 1944 (BOE n.º 13, 13 de enero de 1945, pp. 427-472; BOE-A-1945-562). Este texto contiene el delito de escándalo público mencionado en la nota 14. Consultar el BOE. ↩

7. Decreto-ley de 18 de abril de 1947 sobre represión de los delitos de bandidaje y terrorismo (BOE n.º 126, 6 de mayo de 1947, pp. 2686-2687; BOE-A-1947-4518). Consultar el BOE. ↩

8. Ley 45/1959, de 30 de julio, de Orden Público (BOE n.º 182, 31 de julio de 1959, pp. 10365-10370; BOE-A-1959-10346). Consultar el BOE. ↩

9. Ley 154/1963, de 2 de diciembre, sobre creación del Juzgado y Tribunales de Orden Público (BOE n.º 291, 5 de diciembre de 1963, pp. 16985-16987; BOE-A-1963-22622). Sobre el funcionamiento del TOP y el recuento de perseguidos, véase Juan José del Águila Torres, El TOP. La represión de la libertad (1963-1977), 2.ª ed. ampliada, Madrid, Fundación Abogados de Atocha / Ministerio de la Presidencia, 2020, que contabiliza 9.146 personas procesadas. Consultar la ley. ↩

10. Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el texto refundido del Código Penal conforme a la Ley 44/1971 (BOE-A-1973-1715). Consultar el BOE. ↩

11. Decreto-ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevención del terrorismo (BOE n.º 205, 27 de agosto de 1975, pp. 18117-18120; BOE-A-1975-18072), exposición de motivos y arts. 1, 4, 7, 10, 11 y 13-16. Consultar el BOE. ↩

12. La cifra es atribuida a Cristina Almeida en una entrevista del documental La defensa, por la libertad, dirigido por Pilar Pérez Solano (España, 2019, 71 min). Se conserva aquí como estimación de conjunto atribuida, no como un total exhaustivo establecido independientemente; queda pendiente precisar el minutaje exacto de la intervención. ↩

13. Guillermo Portilla Contreras, El Derecho penal bajo la dictadura franquista. Bases ideológicas y protagonistas, Madrid, Dykinson, 2022. El autor analiza la Ley de Seguridad del Estado de 1941 como un derecho penal construido contra los enemigos del régimen. ↩

14. El delito de escándalo público figura en el Código Penal, texto refundido de 1944 (véase nota 6). Sobre la sanción por un beso: testimonio de Paca Sauquillo, multada en el Parque del Oeste de Madrid, en el programa Las abogadas y compañía (RTVE Play, 2025), recogido por El Español, 16 de noviembre de 2025. Sobre la prohibición del traje de baño de dos piezas en Alicante en 1950, la multa de hasta 500 pesetas o quince días de arresto y las circulares del Ministerio de la Gobernación entre 1951 y 1960: misma fuente. Sobre las relaciones de parejas sancionadas publicadas por la prensa provincial y el discurso clerical acerca de los «novios cogidos del brazo», véase «La sexualidad en el franquismo», Nueva Tribuna. ↩

15. Sobre la consigna moral destinada a «suprimir el hecho de fumar en las mujeres» como «hábito poco femenino», véase «La doble represión de Franco sobre la mujer», eldiario.es; sobre la transformación del hecho de fumar en público por parte de las mujeres en conducta moralmente censurada, «Las mujeres durante el franquismo», Mundo Obrero. Sobre el Patronato de Protección a la Mujer, véase nuestra annexe dedicada a las buenas costumbres. ↩

16. Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, art. 5 (BOE-A-2022-17099): declaración de ilegalidad e ilegitimidad de los tribunales y órganos constituidos a partir del golpe de Estado de 1936 para imponer, por motivos políticos, ideológicos, de conciencia o creencia religiosa, condenas o sanciones personales, y declaración de nulidad de sus resoluciones. Consultar el BOE. ↩